BAG, Ur­teil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 282/12
5 Sa 575/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. Sep­tem­ber 2013

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Sep­tem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Si­mon und Ef­fen­ber­ger für Recht er­kannt:
 

- 2 -

1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 23. No­vem­ber 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Der Kläger war im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verträge von Fe­bru­ar 2000 bis De­zem­ber 2001 so­wie von Mai 2002 bis No­vem­ber 2003 als wis­sen­schaft­li­che Hilfs­kraft beim Baye­ri­schen Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge (BLfD) und von Ok­to­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 als wis­sen­schaft­li­cher An­ge­stell­ter beim Baye­ri­schen Ar­mee­mu­se­um für den Be­klag­ten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit klei­nen Un­ter­bre­chun­gen auf­grund von zehn als Werk­ver­trag be­zeich­ne­ten Verträgen für das BLfD ge­ar­bei­tet, zu­letzt bis zum 30. No­vem­ber 2009 nach Maßga­be des Ver­trags vom 23. März/1. April 2009. Leis­tungs­ge­gen­stand des ers­ten Ver­trags vom 19. Sep­tem­ber 2005 wa­ren nach­ste­hen­de, nach den Richt­li­ni­en für die Er­fas­sung von Fun­den und Fund­stel­len des BLfD durch­zuführen­de und bis zum 31. De­zem­ber 2005 ab­zu­sch­ließen­de Tätig­kei­ten:

„a) Be­ar­bei­tung von et­wa 500 Fund­mel­dun­gen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienst­stel­le Thier­haup­ten ein­ge­gan­gen sind.
b) Er­stel­lung von et­wa 500 Fund­be­rich­ten mit An­ga­ben zur La­ge der Fund­stel­le so­wie quan­ti­ta­ti­ver An­spra­che und Da­tie­rung der Fun­de.
c) Ge­ge­be­nen­falls persönli­che Kon­takt­auf­nah­me mit dem Fin­der (Be­fra­gung, in Ein­z­elfällen Kon­trol­le der Orts­an­ga­be).
d) In­ven­ta­ri­sie­ren der Fund­mel­dun­gen ein­sch­ließlich
 

- 3 -

der Kar­tie­rung, Ein­ar­bei­tung der Fund­be­rich­te in die Orts­ak­ten und Ein­ga­be in den PC.
e) Aus­son­de­rung der zei­chenwürdi­gen Ar­te­fak­te, Kon­trol­le der Zeich­nun­gen und Zu­ord­nung zum fer­ti­gen Fund­be­richt.
f) An­fer­ti­gung von Tex­ten für die Fund­chro­nik.
g) An­fer­ti­gung von kur­zen schrift­li­chen Be­rich­ten über den Be­ar­bei­tungs­stand des ver­ein­bar­ten Wer­kes je­weils bei Stel­lung der Rech­nun­gen.“

Seit En­de 2006 hat der Kläger an der Nach­qua­li­fi­zie­rung und Re­vi­si­on der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te ge­ar­bei­tet. Für die­ses Pro­jekt sind Mit­ar­bei­ter des BLfD so­wie Ver­trags­part­ner auf der Grund­la­ge von Werk­verträgen tätig. Ziel ist die kar­to­gra­phi­sche und für je­der­mann im In­ter­net di­gi­tal ab­ruf­ba­re Dar­stel­lung von Bau- und Bo­den­denkmälern in Bay­ern so­wie die Ak­tua­li­sie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te, ei­nem nach dem Baye­ri­schen Denk­mal­schutz­ge­setz geführ­ten Ver­zeich­nis von Bau-, Bo­den- und be­weg­li­chen Denkmälern. Seit 2008 er­folgt die Nach­qua­li­fi­zie­rung im Zu­sam­men­hang mit dem Auf­bau des Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tems Denk­mal­pfle­ge (FIS). In die­ser Da­ten­bank wer­den al­le wich­ti­gen Da­ten zu Denkmälern in Bay­ern er­fasst. Ein Teil die­ser Da­ten ist im In­ter­net kos­ten­los öffent­lich zugäng­lich (Bay­ern­View­er­denk­mal).

Der Kläger hat Bo­den­denkmäler be­ar­bei­tet und nach­qua­li­fi­ziert. Er muss­te sei­ne Tätig­keit we­gen der not­wen­di­gen Da­ten­ein­ga­be in die behörden-ei­ge­ne Da­ten­bank in Dienst­stel­len des BLfD er­brin­gen. Der Ar­beits­ort war abhängig vom je­wei­li­gen Stand­ort der Orts­ak­ten des zu be­ar­bei­ten­den Ge­biets, mit­tel­fränki­sche Land­krei­se wur­den in Nürn­berg, schwäbi­sche Land­krei­se in Thier­haup­ten be­ar­bei­tet. Ei­nen Schlüssel zu den Dienst­stel­len be­saß der Kläger nicht. Er hat zu den übli­chen Ar­beits­zei­ten der Dienst­stel­len ge­ar­bei­tet, oh-ne am Zeit­er­fas­sungs­sys­tem teil­zu­neh­men. Der Zu­gang zum FIS wur­de über ei­nen PC-Ar­beits­platz mit persönli­cher Be­nut­zer­ken­nung ermöglicht. Bei der Da­ten­ein­ga­be hat­te der Kläger die Richt­li­ni­en des Pro­jekt­hand­buchs des BLfD zu be­ach­ten, zu­dem hat er meh­re­re Schu­lun­gen zum FIS be­sucht. Zeit­wei­se verfügte er über ei­ne dienst­li­che E-Mail-Adres­se und war im Out­look-Adress­ver­zeich­nis auf­geführt.
 

- 4 -

Der in den Verträgen be­stimm­te Ter­min für die Fer­tig­stel­lung der Leis­tun­gen wur­de eben­so wie die ver­ein­bar­te Vergütung je­weils nach der Zahl der im Ar­beits­ge­biet be­kann­ten archäolo­gi­schen Fund­stel­len kal­ku­liert; dem lag ei­ne Nach­qua­li­fi­zie­rung von täglich zehn Alt­da­tensätzen mit zu­gehöri­gen Orts­ak­ten zu­grun­de.

Der letz­te als Werk­ver­trag be­zeich­ne­te Ver­trag be­trifft die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth und des Land­krei­ses Nürn­ber­ger Land. Er enthält fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1 Auf­trag
Das Baye­ri­sche Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge be­auf­tragt den Auf­trag­neh­mer, im Sin­ne ei­nes Werk­ver­tra­ges gemäß § 631 BGB die in Num­mer 2 auf­geführ­ten Ar­bei­ten zu er-brin­gen. Der Auf­trag­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, wei­te­re Auf­träge zu er­tei­len.

2 Auf­trags­in­halt
Im Rah­men des Initia­ti­ve Zu­kunft Bay­ern-Pro­jek­tes er­folgt die Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­zie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te. Die von dem Auf­trag­neh­mer er­ho­be­nen In­for­ma­tio­nen sol­len da­bei we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­ner da­ten­bank­gestütz­ten In­ter­net-Pu­bli­ka­ti­on der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te wer­den. Der Auf­trag­neh­mer leis­tet die Vor­ar­beit für die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te für die Kreis­freie Stadt und den Land­kreis Fürth so­wie für den Land­kreis Nürn­ber­ger Land. Die Denk­mal­ein­tra­gung ist Auf­ga­be des Auf­trag­ge­bers. Die Art und der Um­fang die­ser von dem Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tung be­inhal­tet im Ein­zel­nen fol­gen­de Tätig­kei­ten:

1. Er­fas­sung der Maßnah­men (Gra­bungs­ak­ti­vitäten des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Denk­mal­pfle­ge und pri­va­ter Gra­bungs­fir­men, Luft­bil­der, übri­ge Fund­mel­dun­gen) an­hand der Orts­ak­ten so­wie der Gra­bungs­do­ku­men­ta­tio­nen und zu­sam­men­fas­sen­de Dar­stel­lung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.
2. Be­wer­tung der Maßnah­me­er­geb­nis­se hin­sicht­lich der De­fi­ni­ti­on der Bo­den­denkmäler mit Über­prüfung des be­ste­hen­den Ein­trags der Denk­mal­lis­te und ge­ge­be­nen­falls des­sen Präzi­sie­rung und Ergänzung.
3. The­sau­rie­rung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.
4. Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te, be­son­ders der Al­tort­be­rei­che mit Sa­kral­bau­ten und Be­fes­ti­gun­gen in­klu­si­ve Kar­tie-
 

- 5 -

rung an­hand his­to­ri­scher Kar­ten oder an­hand der Ur­auf­nah­me, bzw. Strei­chun­gen aus der Denk­mal­lis­te.
5. Di­gi­ta­le Kar­tie­rung der Flächen der Maßnah­men, der Maßnah­me­er­geb­nis­se und der Flächen der Bo­den­denkmäler.
6. Ände­rungs­vor­schläge nach Ab­gleich der Lis­te der Bau- und Bo­den­denkmäler in Hin­sicht auf Trans­fer­ob­jek­te und kom­ple­mentäre Ein­träge so­wie ge­ge­be­nen­falls nach Ab­gleich mit der Fläche des Welt­kul­tur­er­bes Ober­ger­ma­ni­schrae­ti­scher Li­mes.
7. Für die Ar­bei­ten un­ter Punkt 1 bis 4 sind ge­ge­be­nen­falls der Dehio, Großin­ven­ta­re, Denk­mal­to­po­gra­phi­en, Orts­chro­ni­ken so­wie archäolo­gi­sche Mo­no­gra­phi­en (Ma­te­ri­al­hef­te zur Baye­ri­schen Vor­ge­schich­te) und Fund­chro­ni­ken hin­zu­zu­zie­hen. Der Li­te­ra­tur­nach­weis ist fest­zu­hal­ten.
8. Aus­druck der Da­ten­blätter und der Kar­tie­run­gen mit den Vor­schlägen zur Ab­ga­be an das Baye­ri­sche Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge.
9. Be­spre­chun­gen bei Rück­fra­gen zu den vor­ge­leg­ten Vor­schlägen.
10. An­fer­ti­gung von kur­zen schrift­li­chen Be­rich­ten über den Be­ar­bei­tungs­stand des ver­ein­bar­ten Wer­kes auf An­for­de­rung und bei Stel­lung der Rech­nun­gen.
11. Um­ge­hen­de In­for­ma­ti­on an das Re­fe­rat Z I über Be­ginn und Ab­schluss der Be­ar­bei­tung ei­ner Ge­mein­de.

3 Ge­gen­sei­ti­ge Mit­wir­kungs­pflicht, Haf­tung

...
Der Auf­trag­neh­mer erhält die Möglich­keit, an ei­nem Ar­beits­platz mit PC die not­wen­dig in den Räum­en des Auf­trag­ge­bers zu er­le­di­gen­den Ar­bei­ten durch­zuführen. Die Nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Aus­stat­tungs- und Ausrüstungs­ge­genstände des Lan­des­am­tes er­folgt aus-schließlich zum Zwe­cke der Erfüllung die­ses Ver­tra­ges, wofür der Auf­trag­neh­mer in vol­lem Um­fang haf­tet. ...

4 Fris­ten
Der Ter­min für die Er­stel­lung des Wer­kes wird auf den 30. No­vem­ber 2009 fest­ge­legt. Der ver­ein­bar­te Ter­min ist ein­zu­hal­ten und kann nur in be­gründe­ten Son­derfällen im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men verlängert wer­den, je­doch grundsätz­lich oh­ne Erhöhung der ver­ein­bar­ten Vergütung.

- 6 -

5 Vergütung und Kos­ten­tra­gung
Der Auf­trag­neh­mer erhält für die Leis­tun­gen aus die­sem Ver­trag, ein­sch­ließlich der Über­tra­gung der Nut­zungs­rech­te gemäß § 3, ei­ne Vergütung in Höhe von 31.200,00 Eu­ro ein­sch­ließlich even­tu­ell an­fal­len­der ge­setz­li­cher Mehr­wert­steu­er.
Die Rei­se­kos­ten und sons­ti­ge Ne­ben­kos­ten sind in die­sem Be­trag in­be­grif­fen.
Rech­nun­gen können nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung der Kreis­frei­en Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth so­wie nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung von ca. je ei­nem Vier­tel (drei­mal 10, ein­mal 12 Ge­mein­den) der Ge­mein­den und ge­mein­de­frei­en Ge­bie­te im Land­kreis Nürn­ber­ger Land in Höhe von je­weils 5.200,00 Eu­ro ge­stellt wer­den.

6 Werk­ver­trags­be­zo­ge­ne Nach­bes­se­run­gen
Genügt die an­ge­lie­fer­te Ar­beit nicht den An­for­de­run­gen, so kann ei­ne Nach­bes­se­rung ver­langt wer­den. Ar­bei­ten, die trotz Nach­bes­se­run­gen nicht den An­for­de­run­gen ent­spre­chen, wer­den nicht ho­no­riert; der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich zur an­tei­li­gen bzw. ge­ge­be­nen­falls vollständi­gen Rück­zah­lung der Ab­schlags­zah­lung bis spätes­tens vier­zehn Ta­ge nach schrift­li­cher Erklärung des endgülti­gen Schei­terns von Nach­bes­se­run­gen (Num­mer 8.2 fin­det ent­spre­chen­de An­wen­dung).

7 In­for­ma­ti­ons- und Aus­kunfts­pflicht des Auf­trag­neh­mers
Der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich, je­der­zeit auch über Teil­er­geb­nis­se sei­ner Ar­beit ge­genüber dem Auf­trag­ge­ber fach­li­che Aus­kunft zu ge­ben.
...

8 Kündi­gung und Rück­tritt
1. Der Ver­trag kann von bei­den Ver­trag­schließen­den je­der­zeit oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist gekündigt wer-den, wo­bei der Kündi­gungs­grund schrift­lich mit­zu­tei­len ist. Der Auf­trag­neh­mer händigt in die­sem Fall das zur Be­ar­bei­tung über­las­se­ne Ma­te­ri­al und al­le Hilfs­mit­tel so­wie bis da­hin vor­lie­gen­de Ar­beits­er­geb­nis­se bzw. auch Teil­er­geb­nis­se um­ge­hend vollständig aus.
2. Bei Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen, die der Auf­trag­neh­mer zu ver­tre­ten hat, bzw. wenn der Auf­trag­ge­ber zu der Auf­fas­sung kommt, dass die Ar­bei­ten im Rah­men des Ver­tra­ges un­zu­rei­chend sind und der Auf­trag­neh­mer die fest­ge­stell­ten Mängel in ei­ner
 

- 7 -

vor­ge­ge­be­nen Frist nicht be­he­ben kann, ist der Auf­trag­ge­ber be­rech­tigt, den Ver­trag zu kündi­gen bzw. von die­sem zurück­zu­tre­ten.
Der Auf­trag­neh­mer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündi­gung er­brach­ten Leis­tun­gen ent­spricht.

9 Ergänzen­de Vor­schrif­ten
Der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) und an­de­re ar­beits­recht­li­che Be­stim­mun­gen fin­den auf das vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis kei­ne An­wen­dung. Es gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen des BGB über den Werk­ver­trag (§§ 631 - 650). Der Auf­trag­neh­mer hat kei­nen An­spruch auf vergüte­ten Ur­laub und wird we­der zur So­zi­al- und Kran­ken­ver­si­che­rung an­ge­mel­det noch wird das Ho­no­rar durch den Auf­trag­ge­ber ver­steu­ert; dies ob­liegt dem Auf­trag­neh­mer. Er ist nicht Ar­beit­neh­mer.“

Der Kläger ar­bei­te­te in der Dienst­stel­le des BLfD in Nürn­berg. Die dor­ti­ge Tätig­keit nahm er be­reits am 9. März 2009 auf, sei­ne FIS-Ken­nung war zu die­sem Zeit­punkt nach wie vor ak­ti­viert. All­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen für „NQ-Kräfte“ hat­te der Kläger auch nach Be­en­di­gung des letz­ten Werk­ver­trags am 31. De­zem­ber 2008 er­hal­ten, so zB ak­tua­li­sier­te Vor­ga­ben für die For­mu­lie­rung der Lis­ten­tex­te, Teil­lis­te Bo­den­denkmäler, und für Maßnah­me­na­men. Der Kläger be­dien­te wie­der­um die FIS-Ein­ga­be­mas­ke, über­prüfte an­ge­leg­te Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Lauf­zeit des Ver­trags be­ar­bei­te­te er nach Auf­for­de­rung zuständi­ger Re­fe­ren­ten auch Nach­fra­gen zu be­reits ab­ge­schlos­se­nen Vorgängen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he ein Ar­beits­verhält­nis. Er sei in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­len ein­ge­glie­dert ge­we­sen und ha­be die­sel­ben Tätig­kei­ten ver­rich­tet wie an­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter; wie die­se sei er in den ar­beits­tei­li­gen Pro­zess der Er­stel­lung der Denk­mal­lis­te ein­ge­bun­den ge­we­sen, ha­be fach­li­chen Wei­sun­gen der zuständi­gen Re­fe­ren­ten un­ter­le­gen und mit der Ein­ga­be der Bo­den­denkmäler ho­heit­li­che Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men. Ei­ne et­wai­ge Be­fris­tung im Ver­trag vom 23. März /1. April 2009 sei schon des­halb un­wirk­sam, weil er be­reits vor Un­ter­zeich­nung des Ver­trags sei­ne Tätig­keit auf­ge­nom­men ha­be.
 

- 8 -

Mit ei­ner am 15. De­zem­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten und dem Be­klag­ten am 23. De­zem­ber 2009 zu­ge­stell­ten Kla­geände­rung hat der Kläger be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­grund der am 23. März/1. April 2009 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung am 30. No­vem­ber 2009 be­en­det wor­den ist;

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als In­ven­ta­ri­sa­tor wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Kläger sei auf­grund von Werk­verträgen für das BLfD tätig ge­we­sen, ha­be die Be­ur­tei­lung der Denk­mals­ei­gen­schaft von archäolo­gi­schen Ob­jek­ten vor­be­rei­tet und dem zuständi­gen Re­fe­rat des BLfD ei­ne fach­kun­di­ge Einschätzung un­ter­brei­tet. Wei­te­re Ar­beits­schrit­te bis hin zur Ein­tra­gung in die Denk­mal­lis­te ha­be er nicht durch­geführt, die ver­ein­bar­ten Wer­ke sei­en still­schwei­gend ab­ge­nom­men wor­den. Die Tätig­keit in der Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­zie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te ma­che nur ei­nen klei­nen Teil des Auf­ga­ben­be­reichs ei­nes Beschäftig­ten im zuständi­gen Re­fe­rat aus.
 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend er­kannt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, wel­ches nicht am 30. No­vem­ber 2009 be­en­det wor­den ist.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Der Kläger macht mit ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Tz­B­fG gel­tend, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de
 

- 9 -

Rechts­verhält­nis nach sei­nem wah­ren Geschäfts­in­halt ein Ar­beits­verhält­nis ist, wel­ches nicht durch Frist­ab­lauf be­en­det wor­den ist (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Ein­hal­tung der Kla­ge­frist bei nicht ab­sch­ließend geklärten be­fris­te­ten Rechts­verhält­nis­sen).

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu Recht er­kannt, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Werk­ver­trags- son­dern ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wor­den ist.

1. Durch ei­nen Werk­ver­trag wird der Un­ter­neh­mer zur Her­stel­lung des ver­spro­che­nen Werks und der Be­stel­ler zur Ent­rich­tung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet (§ 631 Abs. 1 BGB). Ge­gen­stand ei­nes Werk­ver­trags kann so­wohl die Her­stel­lung oder Verände­rung ei­ner Sa­che als auch ein an­de­rer durch Ar­beit oder Dienst­leis­tung her­bei­zuführen­der Er­folg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Ab­gren­zung zum Dienst­ver­trag ist maßge­bend, ob ein be­stimm­tes Ar­beits­er­geb­nis bzw. ein be­stimm­ter Ar­beits­er­folg oder nur ei­ne be­stimm­te Dienst­leis­tung als sol­che ge­schul­det wird (BGH 16. Ju­li 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

2. Ein Ar­beits­verhält­nis un­ter­schei­det sich von dem Rechts­verhält­nis ei­nes Werk­un­ter­neh­mers zu­dem maßgeb­lich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit (BGH 25. Ju­ni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Ar­beit­neh­mer ist, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (BAG 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BA­GE 115, 1); der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Da­ge­gen ist der Werk­un­ter­neh­mer selbständig. Er or­ga­ni­siert die für die Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs

- 10 -

not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und ist für die Her­stel­lung des ge­schul­de­ten Werks ge­genüber dem Be­stel­ler ver­ant­wort­lich (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werk­ver­trag, ein Dienst- oder ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, zeigt der wirk­li­che Geschäfts­in­halt. Zwin­gen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se können nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben; ein abhängig beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer wird nicht durch Auf­er­le­gung ei­ner Er­folgs­ga­ran­tie zum Werk­un­ter­neh­mer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

3. Wel­ches Rechts­verhält­nis vor­liegt, ist an­hand ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln, der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist Letz­te­re maßge­bend (BAG 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Le­gen die Par­tei­en die zu er­le­di­gen­de Auf­ga­be und den Um­fang der Ar­bei­ten kon­kret fest, kann das für das Vor­lie­gen ei­nes Werk­ver­trags spre­chen (BGH 16. Ju­li 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an ei­nem ab­grenz­ba­ren, dem Auf­trag­neh­mer als ei­ge­ne Leis­tung zu­re­chen­ba­ren und ab­nah­mefähi­gen Werk, kommt ein Werk­ver­trag kaum in Be­tracht, weil der „Auf­trag­ge­ber“ durch wei­te­re Wei­sun­gen den Ge­gen­stand der vom „Auf­trag­neh­mer“ zu er­brin­gen­den Leis­tung erst be­stim­men und da­mit Ar­beit und Ein­satz erst bin­dend or­ga­ni­sie­ren muss (vgl. BAG 9. No­vem­ber 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BA­GE 78, 252). Rich­ten sich die vom Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen nach dem je­wei­li­gen Be­darf des Auf­trag­ge­bers, so kann auch dar­in ein In­diz ge­gen ei­ne werk- und für ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hung lie­gen, et­wa wenn mit der Be­stim­mung von Leis­tun­gen auch über In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit ent­schie­den wird. We­sent­lich ist, in­wie­fern Wei­sungs­rech­te aus­geübt wer­den und in wel­chem Maß der Auf­trag­neh­mer in ei­nen be­stel­ler­sei­tig or­ga­ni­sier­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess ein­ge­glie­dert ist. Zwar steht
 

- 11 -

auch ei­nem Werk­be­stel­ler ge­genüber dem Werk­un­ter­neh­mer das Recht zu, An­wei­sun­gen für die Ausführung des Werks zu er­tei­len (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Aus­wir­kun­gen auf die Vergütungs­ge­fahr). Da­von ab­zu­gren­zen ist aber die Ausübung von Wei­sungs­rech­ten bezüglich des Ar­beits­vor­gangs und der Zeit­ein­tei­lung (Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert-Dei­nert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Wei­sun­gen, die sich aus­sch­ließlich auf das ver­ein­bar­te Werk be­zie­hen, können im Rah­men ei­nes Werk­ver­trags er­teilt wer­den (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätig­keit aber durch den „Be­stel­ler“ ge­plant und or­ga­ni­siert und wird der „Werk­un­ter­neh­mer“ in ei­nen ar­beits­tei­li­gen Pro­zess in ei­ner Wei­se ein­ge­glie­dert, die ei­ne ei­gen­ver­ant­wort­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on der Er­stel­lung des ver­ein­bar­ten „Werks“ fak­tisch aus­sch­ließt, liegt ein Ar­beits­verhält­nis na­he.

4. Ge­mes­sen dar­an ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Ku­mu­la­ti­on und Ver­dich­tung der Bin­dun­gen sei in ei­ner Ge­samt­schau als Tätig­keit in persönli­cher Abhängig­keit zu wer­ten, so­dass nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Sie ist, so­weit sie auf tatsäch­li­chem Ge­biet liegt, nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob sie in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Sol­che Rechts­feh­ler lie­gen nicht vor.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass auch vor Ab­schluss des letz­ten Ver­trags be­ste­hen­de Ver­trags­be­zie­hun­gen in ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen sind, wenn der den Streit­ge­gen­stand be­stim­men­de Kläger sich auf sie be­ruft und sie ei­nen Rück­schluss auf den wah­ren Geschäfts­in­halt ermögli­chen.

b) Be­reits nach den schrift­li­chen Ver­trags­grund­la­gen lässt sich nicht hin­rei­chend er­ken­nen, dass tatsächlich be­stimm­te Ar­beits­er­geb­nis­se oder -er­fol­ge ver­ein­bart wa­ren. Der ers­te „Werk­ver­trag“ vom 19. Sep­tem­ber 2005 be­nennt als „Werkleis­tung“ die „Be­ar­bei­tung von et­wa 500 Fund­mel­dun­gen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienst­stel­le Thier­haup­ten ein­ge­gan­gen sind“, die „Er­stel­lung von et­wa 500 Fund­be­rich­ten mit An­ga­ben zur La­ge der Fund­stel­le

- 12 -

so­wie quan­ti­ta­ti­ver An­spra­che und Da­tie­rung der Fun­de“ und die „ge­ge­be­nen­falls persönli­che Kon­takt­auf­nah­me mit dem Fin­der (Be­fra­gung, in Ein­z­elfällen Kon­trol­le der Orts­an­ga­be)“. Dies sind tätig­keits­be­zo­ge­ne Leis­tun­gen, die Ge­gen­stand ei­nes (frei­en) Dienst­verhält­nis­ses sein können, es wird aber kein kon­kre­ter „Wer­ker­folg“ ge­schul­det. Glei­ches gilt für die in Ziff. 2 des Ver­trags vom 23. März/1. April 2009 ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen mit den An­ga­ben zu den ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten. Mit der Er­fas­sung von Maßnah­men (Ziff. 2.1), der Be­wer­tung von Maßnah­me­er­geb­nis­sen (Ziff. 2.2), der Er­brin­gung von Vor­schlägen für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te (Ziff. 2.4) oder der Un­ter­brei­tung von Ände­rungs­vor­schlägen (Ziff. 2.6) wer­den Dienst­leis­tun­gen ge­schul­det, nicht aber ein be­stimm­tes „Werk“. Zwar mag die kom­plet­te Er­stel­lung ei­nes Ver­zeich­nis­ses (von Denkmälern) als Werk­ver­trag ver­ge­ben wer­den können, nach der Ver­trags­la­ge wa­ren aber nur Teiltätig­kei­ten sei­ner Er­stel­lung ver­ein­bart. Zu­dem ge­ben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten im Ein­zel­nen vor, wie und mit wel­chen Hilfs­mit­teln die Ar­bei­ten er­le­digt wer­den müssen. Dass Ziff. 6 Re­ge­lun­gen zur Gewähr­leis­tung und werk­ver­trag­li­chen Nach­bes­se­rung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und an­de­re ar­beits­recht­li­che Be­stim­mun­gen kei­ne An­wen­dung fin­den, macht den Ver­trag im Hin­blick auf die ge­schul­de­te Tätig­keit und die ge­leb­te Ver­trags­pra­xis nicht zu ei­nem Werk­ver­trag; auch ist nicht er­sicht­lich, dass die Nach­bes­se­rungs­klau­sel ei­nen rea­len Hin­ter­grund hat­te und je zur An­wen­dung ge­kom­men ist.

c) Be­ste­hen nach den schrift­li­chen Verträgen gleich­wohl noch Zwei­fel und ist ins­be­son­de­re auch die An­nah­me ei­nes frei­en Dienst­ver­trags möglich, so ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt zu­tref­fend von ei­nem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­gan­gen.

aa) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als wich­ti­ges In­diz für die persönli­che Abhängig­keit auf die ört­li­che Ein­bin­dung des Klägers in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­klag­ten ab­ge­stellt. Der Kläger war an den Stand­ort der im Rah­men der Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten her­an­zu­zie­hen­den Orts­ak­ten ge­bun­den und konn­te sei­ne Ar­beit nur an ei­nem PC-Ar­beits­platz des BLfD er­brin­gen, weil er auf den Zu­gang zum FIS an­ge­wie­sen war. Der Ein­wand der Re­vi­si­on,

- 13 -

die­se Ein­bin­dung er­ge­be sich nicht aus der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern aus der werk­ver­trag­lich ge­stell­ten Auf­ga­be, spricht nicht ge­gen die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Kläger konn­te nicht, wie es für ei­nen Werk­un­ter­neh­mer ty­pisch ist, die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen or­ga­ni­sie­ren; ihm war nicht ge­stat­tet, die Fach­soft­ware auf ei­nen ei­ge­nen Rech­ner auf­zu­spie­len, um Tätig­kei­ten auch an ei­nem an­de­ren Ort wahr­neh­men zu können.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläger zeit­lich so­wohl im Hin­blick auf das Vo­lu­men der täglich zu er­brin­gen­den Ar­beit als auch im Hin­blick auf die La­ge der Ar­beits­zeit weit­ge­hend in den Ar­beits­ab­lauf der je­wei­li­gen Dienst­stel­le des BLfD ein­ge­glie­dert war. Grund­la­ge der Ver­trags­lauf­zeit war die kal­ku­lier­te Be­ar­bei­tung von ar­beitstäglich zehn Alt­da­tensätzen bei ei­ner voll­schich­ti­gen Tätig­keit. Da der Kläger kei­nen Schlüssel zu den Diensträum­en be­saß, konn­te er nur zu den vor­ge­ge­be­nen Öff­nungs­zei­ten der Dienst­stel­len ar­bei­ten und war da­mit zeit­lich in die Ar­beits­abläufe der Dienst­stel­len ein­ge­bun­den; es war ihm nicht möglich, sei­ne Ar­beits­leis­tung in nen­nens­wer­tem Um­fang an­de­ren Auf­trag­ge­bern an­zu­bie­ten. Dass er, wie die Re­vi­si­on gel­tend macht, recht­lich nicht zur An­we­sen­heit ver­pflich­tet war und an der Zeit­er­fas­sung der An­ge­stell­ten nicht teil­ge­nom­men hat, konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung als un­er­heb­lich er­ach­ten; trotz recht­li­cher Zeit­sou­veränität war der Kläger nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt nicht in der La­ge, sei­ne Ar­beits­zeit iSv. § 84 HGB frei ein­zu­tei­len.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger auch in­halt­li­chen Wei­sun­gen un­ter­wor­fen war. Be­reits die Richt­li­ni­en des Pro­jekt­hand­buchs ein­sch­ließlich der For­mu­lie­rungs­vor­ga­ben der Lis­ten­tex­te ent­hal­ten fach­li­che tätig­keits­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen, die ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis sind. Selbst wenn die Er­tei­lung ver­gleich­ba­rer Wei­sun­gen im Rah­men ei­ner werk­ver­trag­li­chen Be­zie­hung für denk­bar er­ach­tet wird, kommt hin­zu, dass der Kläger auch außer­halb des im Ver­trag vom 23. März /1. April 2009 de­fi­nier­ten Auf­ga­ben­krei­ses zu­ge­wie­se­ne Tätig­kei­ten ver­rich­tet hat. Dies ist ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis, in dem der Ar­beit­ge­ber den In­halt der Ar­beits-

- 14 -

leis­tung nach § 106 Ge­wO be­stimmt. So­weit die Re­vi­si­on ein­wen­det, es han­de­le sich um un­ty­pi­sche, den Per­so­nal­ver­ant­wort­li­chen nicht be­kann­te Ein­z­elfälle, zeigt sie da­mit kei­nen Rechts­feh­ler in der Be­ur­tei­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf. Der Kläger ist mehr­fach zu wei­te­ren Leis­tun­gen her­an­ge­zo­gen wor­den, die Er­brin­gung sol­cher Leis­tun­gen gehörte zum wah­ren Geschäfts­in­halt. Der Be­klag­te muss sich die­se Form der Ver­trags­durchführung auch zu­rech­nen las­sen. Der Ver­trag be­schreibt die vom Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten nur pau­schal; nach sei­ner Ge­stal­tung war die Ab­stim­mung mit den zuständi­gen Fach­re­fe­ren­ten un­ab­ding­bar und da­mit sei­tens des Be­klag­ten zu­min­dest ge­dul­det.

dd) Sch­ließlich ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu be­an­stan­den, dass die ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten vom Kläger persönlich zu er­brin­gen wa­ren. Ei­ne Ge­stat­tung der Wei­ter­ga­be des Auf­trags re­gelt der Ver­trag nicht, Erfüllungs­ge­hil­fen durf­te der Kläger nicht ein­set­zen. Sei­ne Be­auf­tra­gung er­folg­te in Kennt­nis des Um­stands, dass er kei­ne Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Maßgeb­lich für die Ver­ga­be des Ver­trags an ihn wa­ren sei­ne persönli­che Qua­li­fi­zie­rung und sei­ne Fach­kennt­nis­se.

ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten er­gibt sich we­der aus der „in­ter­nen Richt­li­nie zum Ab­schluss von Werk­verträgen“ noch aus dem Um­stand, dass kei­ne wei­te­ren ar­beits­ge­richt­li­chen Strei­tig­kei­ten von „Werk­ver­trags­part­nern“ des Be­klag­ten anhängig sein sol­len, ei­ne Ver­kehrs­an­schau­ung der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob die übe­rein­stim­mend ge­woll­te Ver­trags­durchführung der „Richt­li­nie“ ent­spricht.

III. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en hat über den 30. No­vem­ber 2009 hin­aus fort­be­stan­den. Es ist zwei­fel­haft, kann aber da­hin-ste­hen, ob die Par­tei­en über­haupt mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit die Be­fris­tung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses ver­ein­bart ha­ben. Je­den­falls hat der Kläger die Kla­ge­frist gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG ge­wahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Be­klag­te nicht, auch nicht hilfs­wei­se, auf die wirk­sa­me Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des be­ru­fen hat.
 

- 15 -

IV. Der Kla­ge­an­trag zu 2. ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len; der Kläger hat Wei­ter­beschäfti­gung nur bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung be­an­tragt (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Mest­werdt

Si­mon 

A. Ef­fen­ber­ger